Thảo luận các vấn đề về môn học luật so sánh Thứ Ba, Tháng 12 9 2008 

Mời các bạn tham gia thảo luận những vấn đề về môn học luật so sánh tại đây.

TIẾP NHẬN PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI: LÝ THUYẾT VÀ THỰC TIỄN TRONG PHÁP LUẬT CÔNG TY CỦA VIỆT NAM Thứ Hai, Tháng 12 1 2008 

BÙI XUÂN HẢI

Lịch sử nhân loại đã chứng kiến nhiều sự tiếp nhận pháp luật nước ngoài để phục vụ cho cải cách và phát triển. Tư tưởng, các quy tắc pháp luật phương Đông và phương Tây cũng đã được vay mượn trong thực tiễn pháp luật của Việt Nam. Công cuộc đổi mới, mà đặc biệt là nhu cầu hội nhập hiện nay của nước ta đòi hỏi nhiều hơn ở việc vay mượn pháp luật nước ngoài. Tuy nhiên, cho đến nay ở Việt Nam, các công trình nghiên cứu về vấn đề này ở còn quá ít ỏi[1]. Bài viết này phân tích lý thuyết hiện đại của việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài và mấy vấn đề thực tiễn ở Việt Nam, chủ yếu trong lĩnh vực luật công ty.

I. Một số vấn đề lý luận và thực tiễn tiếp nhận pháp luật nước ngoài

1. Khoảng nửa thế kỷ gần đây, bên cạnh các nghiên cứu về luật so sánh, khoa học pháp lý thế giới còn chứng kiến sự xuất hiện của các lý thuyết và sự tranh luận về sự cấy ghép pháp luật (legal transplant) hay sự vay mượn pháp luật (legal borrowing) – theo cách gọi thông dụng ở nước ta là “tiếp nhận pháp luật nước ngoài”.

Cấy ghép pháp luật được hiểu là quá trình “di chuyển” của các quy tắc pháp lý hay các chế định pháp luật (hoặc có thể là các học thuyết pháp lý) từ nước này sang nước khác trong quá trình làm luật và cải cách pháp luật[2]. Sự di chuyển này thể hiện ở việc các quy tắc, chế định, học thuyết pháp lý của nước A được nước B tiếp nhận và đưa vào hệ thống pháp luật của mình. Việc tiếp nhận có thể thực hiện ở nhiều cấp độ: quy tắc đơn lẻ, một chế định, một nguyên tắc pháp lý và thậm chí, cả cấu trúc pháp luật.

2. Tính có thể (possibility) của việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài đã được tranh luận khá nhiều trong giới khoa học pháp lý thế giới. Từ mấy thế kỷ trước, nhà tư tưởng nổi tiếng người Pháp Montesquieu đã cho rằng, pháp luật của mỗi quốc gia gắn liền với điều kiện tự nhiên, xã hội và con người của quốc gia đó, cho nên nó không thể “sống” trong một môi trường khác[3]. Ông không thừa nhận khả năng của việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài. Song, thực tiễn đã chứng minh rằng, quan niệm này không thuyết phục cả về phương diện lý luận lẫn thực tiễn. Trong thế kỷ 20, những học giả hàng đầu trên thế giới đã lên tiếng ủng hộ hoặc phản đối lý thuyết vay muợn pháp luật, như các giáo sư Alan Watson, Otto Kahn-Freund, Pierre Legrand[4]. Giáo sư A. Watson đánh giá cao vai trò của cấy ghép pháp luật trong sự phát triển của một hệ thống pháp luật. Luận điểm cơ bản của A. Watson là các quy tắc pháp luật có thể dễ dàng được tiếp nhận ở một quốc gia khác, cho dù không có một nền tảng thiết chế xã hội tương đồng. Ngược lại, giáo sư Legrand dựa trên quan niệm của Montesquieu phủ nhận khả năng của sự tiếp nhận pháp luật; ông cho rằng sự vay mượn pháp luật là không thể (impossibility)[5]. Còn Kahn-Freund thì nhìn nhận việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài một cách thận trọng. Luận điểm cơ bản của giáo sư Kahn-Freund là: (i) có mối liên hệ chặt chẽ giữa luật và các yếu tố chính trị, tư tưởng, văn hóa của mỗi quốc gia và (ii) việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài là có thể thực hiện được trong sự cân nhắc các yếu tố nhất định[6]. Quan điểm của ông được nhiều nhà khoa học ủng hộ và có ảnh hưởng nhất định trong các nghiên cứu về vay mượn pháp luật trên thế giới.

3. Lịch sử đã chứng kiến nhiều sự tiếp nhận pháp luật nước ngoài ở tất cả các châu lục. Chẳng hạn, Bộ luật dân sự Napoleon 1804 của người Pháp đã được phát triển từ sự vay mượn nhiều quy tắc pháp lý của luật La mã (Roman law) để rồi sau đó, nhiều nước châu Âu lại vay mượn Bộ luật nổi tiếng này để xây dựng hệ thống pháp luật dân sự của mình[7]. Trong thế kỷ 18-19, pháp luật châu Âu đã theo các đoàn quân viễn chinh của đế quốc Anh, Pháp, Tây Ban Nha, Bồ Đào Nha, Hà Lan đến “cắm rễ” ở các châu lục khác. Vì thế, chẳng có gì ngạc nhiên khi mà hầu hết các thuộc địa đã chịu ảnh hưởng sâu sắc của pháp luật châu Âu. Hệ thống pháp luật kiểu Anh (English law) đã trở thành hình mẫu pháp luật của các thuộc địa Anh như: Mỹ, úc, Niu Di-lân, Sin-ga-po, ấn Độ, Pa-ki-stan,.. để có hệ thống common law (thông luật) như hiện nay. Những cuộc xâm lược, chiếm đóng đã đưa đến sự cấy ghép pháp luật cưỡng bức vào quốc gia tiếp nhận.

Song, thế giới cũng chứng kiến những sự tiếp nhận pháp luật nước ngoài một cách tự nguyện để phát triển. Nhật Bản là một ví dụ điển hình về sự vay mượn rất thành công pháp luật nước ngoài. Từ thời Minh Trị duy tân cuối thế kỷ 19, người Nhật đã học tập và vay mượn pháp luật của người Pháp, người Đức, người Mỹ. Chúng ta có thể thấy “hình dáng” truyền thống pháp luật của cả civil law (dân luật) và common law (thông luật) của Pháp, Đức, Hoa Kỳ trong hệ thống pháp luật hiện hành của Nhật Bản. Sự vay mượn pháp luật thành công của người Nhật được coi là một trong các yếu tố tạo nên sự phát triển thần kỳ của đất nước này trong hơn một thế kỷ qua[8].

II. Thực tiễn tiếp nhận pháp luật nước ngoài ở Việt Nam

Lịch sử nhà nước và pháp luật Việt Nam đã chứng kiến những sự tiếp nhận pháp luật nuớc ngoài quy mô lớn, khi bị cưỡng ép, khi thì tự nguyện. Trước hết, là sự tiếp nhận pháp luật Trung Hoa trong lịch sử của các triều đại phong kiến Việt Nam. Sau một ngàn năm bị cai trị bởi người láng giềng khổng lồ có nền văn minh lâu đời, việc tiếp nhận pháp luật phong kiến Trung Hoa, hệ tư tưởng và các quy tắc pháp luật Trung Hoa vào Việt Nam của các triều đại phong kiến nước ta cũng là điều dễ hiểu[9].

Cha ông chúng ta đã học lấy cái hay, gạn cái dở và sáng tạo thêm để làm cho sự tiếp nhận đó phù hợp với điều kiện cụ thể của Việt Nam. Bộ luật Hồng Đức của nhà Lê, một đạo luật đậm đà bản sắc Việt Nam, được các nhà nghiên cứu nước ngoài đánh giá cao, đã được thiết kế khác với người Trung Quốc. Có 6 chương trong tổng số 13 chương của nó khác với luật Trung Hoa, và chỉ có 314 trong tổng số 722 điều của bộ luật này được vay mượn từ bộ luật nhà Đường và nhà Minh[10]. Sự vay mượn pháp luật phong kiến và lý thuyết cai trị của người Trung Quốc để xây dựng đất nước của cha ông ta là một sự lựa chọn tỉnh táo và rất khoa học. Bởi lẽ, (i) gần như cả thế giới đều phải thừa nhận rằng, nền văn minh Trung Hoa đã xuất hiện rất sớm trong lịch sử và có nhiều tính trội, tính ưu việt so với nhiều quốc gia khác; chế độ phong kiến Trung Quốc cũng cường thịnh hàng đầu thế giới, thì việc học của kẻ hay lại là sự lựa chọn tỉnh táo; (ii) về thực tiễn, sự vay mượn đó là một yếu tố giúp các triều đại phong kiến Việt Nam lớn mạnh, đủ sức đánh bại các cuộc xâm lăng của chính người Trung Hoa và mở mang bờ cõi xuống phía nam.

Quá trình du nhập pháp luật phương Tây vào Việt Nam theo đoàn quân viễn chinh Pháp từ cuối thế kỷ thứ 19 lại là một quá trình cưỡng bức. Với chế độ cai trị hà khắc phục vụ mục đích bóc lột, những tư tưởng và quy tắc pháp lý tiến bộ mang tính dân chủ, nhân văn của phương Tây đã không được mang đến cho người Việt Nam. Và có lẽ cũng vì thế mà người Pháp đã không mấy thành công khi áp dụng pháp luật của họ vào Việt Nam. Cho đến khi họ phải cay đắng rời khỏi đất nước này, thì tuyệt đại đa số người dân Việt Nam chưa có cơ hội để biết đến nền văn minh pháp lý phương Tây, mà còn lại chỉ là nỗi đau bị bóc lột, áp bức bởi kẻ xâm lược.

Từ những năm 60 của thế kỷ trước, các tư tưởng, học thuyết, quy tắc pháp lý xã hội chủ nghĩa từ Liên Xô, Cộng hoà dân chủ Đức và một vài nước xã hội chủ nghĩa khác, cũng đã được tiếp nhận tự nguyện vào Việt Nam, nhằm mục tiêu xây dựng chế độ xã hội chủ nghĩa. Những chuyên gia pháp luật được đào tạo ở Đông Âu cũng đã có đóng góp trong việc truyền bá, cấy ghép pháp luật của các nước xã hội chủ nghĩa châu Âu, mà chủ yếu là của Liên bang Xô Viết, vào Việt Nam thông qua quá trình làm luật, áp dụng pháp luật và đào tạo pháp luật. Tuy nhiên, chúng ta đã từng tiếp nhận một cách máy móc pháp luật Xô Viết vào nước Việt Nam nghèo nàn, lạc hậu, thiếu thốn mọi thứ trong và sau chiến tranh. Chúng ta đã từng tiếp thu nền pháp luật Xô Viết để xây dựng bản Hiến pháp 1980 đầy tính tư duy bao cấp, giáo điều… để rồi, nhiều quy tắc hiến định đã chỉ đơn thuần là lời tuyên ngôn trong văn bản mà không có tính thực tiễn.

Sự sụp đổ của chế độ XHCN ở châu Âu đã buộc các nước này phải đi tìm và vay mượn pháp luật phương Tây để xây dựng cấu trúc chính trị – kinh tế – xã hội mới. Người Nga cũng đã phải cậy nhờ đến các giáo sư Hoa Kỳ để xây dựng luật công ty của họ, dù không mấy thành công. ở Việt Nam, từ khi bắt đầu công cuộc đổi mới đã có những thay đổi lớn lao trong việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài, đặc biệt là trong lĩnh vực pháp luật kinh doanh.

III. Sự tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong lĩnh vực luật công ty

1. Nếu như các mô hình công ty đã xuất hiện từ thời trung cổ ở châu Âu và các đạo luật thành văn về công ty đã ra đời ở nhiều nước châu Âu từ thế kỷ 17 – 18[11], thì ở nước ta, mô hình công ty và pháp luật công ty chưa xuất hiện trước khi Việt Nam trở thành thuộc địa của người Pháp vào cuối thế kỷ 19. Cùng với luật dân sự và thương mại, người Pháp đã mang luật công ty của họ vào Việt Nam như một sự cấy ghép pháp luật cưỡng bức trong điều kiện bóc lột và phân biệt đối xử hà khắc của kẻ xâm lược với người bị thống trị. Vì thế, chỉ một bộ phận rất nhỏ các nhà kinh doanh ở các đô thị lớn, mà chủ yếu là người nước ngoài, mới được biết đến luật công ty thời Pháp thuộc. Những quy định về công ty trong Dân luật thi hành tại các Tòa Nam án Bắc kỳ 1931 và Bộ luật Thương mại Trung kỳ 1942 đều là những bản sao của luật công ty Pháp[12]. Những quy định này được chế độ Sài Gòn tiếp tục áp dụng cho đến khi Bộ luật Thương mại Sài Gòn 1972 được Nguyễn Văn Thiệu ban hành có hiệu lực. Song, các quy định về công ty trong Bộ luật này vẫn là sự phát triển các quy định về công ty thời Pháp thuộc.

2. Từ khi đổi mới, đã có ba luật về công ty được ban hành là: Luật Công ty năm 1990, Luật Doanh nghiệp (Luật DN) năm 1999 và Luật DN năm 2005. Có thể nói, lĩnh vực luật về công ty là một điển hình về thành công, ít nhất là cho đến bây giờ, của việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài. Luật công ty năm 1990 có nhiều hạn chế do được ban hành trong những năm đầu của công cuộc đổi mới, nhưng nó vẫn chịu ảnh hưởng của luật công ty Pháp[13]. Song, Luật DN năm 1999 và Luật DN năm 2005 đã có sự phát triển vượt bậc về chất lượng, một phần là do kết quả của việc tiếp thu pháp luật nước ngoài. Thành công của Luật DN năm 1999 đã được chứng minh qua thực tiễn. Chúng ta thấy trong Luật DN năm 1999 và Luật DN năm 2005 những quy tắc pháp lý của luật công ty Đức – một trường phái luật điển hình của châu Âu và của mô hình luật công ty Anh – Mỹ[14]. Cũng chẳng có gì ngạc nhiên vì trên thực tế, trường phái luật công ty Đức và Hoa Kỳ vẫn được coi là điển hình và là nguồn cung cấp cho các cuộc cải cách luật công ty của nhiều nước trên thế giới. Có nhiều lý do để lý giải cho việc tiếp nhận này, mà chủ yếu là từ nhóm các nhà soạn thảo và chuyên gia tư vấn cho việc soạn thảo các đạo luật này với mục tiêu thúc đẩy tự do kinh doanh, đổi mới hơn nữa và hội nhập. Trong số các chuyên gia tư vấn nước ngoài, đáng chú ý là các chuyên gia đến từ Tổ chức hỗ trợ kỹ thuật Đức (GTZ), dự án STAR của Hoa Kỳ, UNDP và MPDF.

3. Trong Luật DN năm 1999 và đặc biệt là Luật DN năm 2005, những tư tưởng về tự do kinh doanh của phương Tây đã được tiếp nhận mạnh mẽ. Nó được thể hiện qua các quy định thông thoáng về quyền và thủ tục thành lập, góp vốn vào doanh nghiệp; ngành, nghề kinh doanh; quản trị công ty; quyền tự định đoạt, quyền của công ty và thành viên. Song, nguyên tắc tự do kinh doanh và những quy định thông thoáng này bị hạn chế trong thực tế bởi không ít trở lực hành chính, bởi “giấy phép con”, bởi thái độ quan liêu, cửa quyền của không ít cán bộ công chức có liên quan. Chúng ta không tìm thấy ở các nước phát triển mà chúng ta đã tiếp nhận pháp luật cho việc làm luật doanh nghiệp, những hình thức “giấy phép con” như ở Việt Nam.

Quyền tự do kinh doanh cần được bảo đảm trên nền tảng của một nền hành chính mang tính phục vụ chứ không phải là sự ban phát của cơ chế xin – cho. Đâu đó đã có xuất hiện vài việc gian dối trong việc thành lập và quản trị công ty. Song, không vì thế mà quyền tự do kinh doanh của tuyệt đại đa số bị ảnh hưởng xấu bởi phản ứng tiêu cực của nền hành chính quan liêu, chưa theo kịp đòi hỏi của công cuộc đổi mới. Cuộc đấu tranh giữa việc bỏ hay không bỏ các hình thức đa dạng, biến tướng của “giấy phép con” là một ví dụ điển hình. Sự tiếp nhận pháp luật có thành công hay không, theo giáo sư Kanda and Milhaupt, có quan hệ mật thiết với động cơ và hành động mang tính tích cực của các chủ thể pháp luật của quốc gia tiếp nhận[15]. Hiệu quả của việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài phụ thuộc vào động cơ của sự tiếp nhận và thái độ của các chủ thể như các nhà lập pháp, cơ quan nhà nước, bộ máy tư pháp và các tổ chức, cá nhân trong việc thực thi pháp luật.

4. Những quy định về quản trị công ty trong Luật DN 1999 và 2005 cũng chịu ảnh hưởng nhiều của luật công ty Anh – Mỹ. Các nghĩa vụ của người quản lý công ty theo luật công ty Anh – Mỹ đã được tiếp thu rất nhiều trong Luật DN năm 2005 qua các nghĩa vụ về trung thành (loyalty), trung thực (good faith), cẩn trọng (care và diligence), không tư lợi (personal interests)[16]. Tuy nhiên, trung thành, trung thực, cẩn trọng, mẫn cán… chỉ là những khái niệm định tính chứ không định lượng. Thật khó có thể giải thích các nghĩa vụ pháp lý này trong luật thành văn. Trong luật công ty Anh, Mỹ hay úc, các nghĩa vụ này có thể được giải thích bởi các án lệ và hơn nữa là sự phán xét của tòa án trong các trường hợp cụ thể. Còn với Việt Nam, khi mà án lệ chưa được thừa nhận và quyền hạn của thẩm phán bị giới hạn bởi các văn bản quy phạm pháp luật, thì những khái niệm trừu tượng như thế sẽ gặp nhiều khó khăn trong thực tiễn áp dụng.

5. Các quy định về pháp nhân, về xuyên qua chế độ trách nhiệm hữu hạn (piecing the corporate veil) hay vén rèm công ty (lifting the corporate veil) đã được tiếp thu nhiều từ luật công ty Anh – Mỹ. Nhưng, không phải chúng đều đã được hiểu và tiếp nhận đúng vào Việt Nam. Chế độ trách nhiệm hữu hạn của công ty, được tạo lập bởi cái vỏ bọc pháp nhân, có thể bị các thành viên hay người điều hành công ty lạm dụng để chiếm đoạt tài sản của chủ nợ. Vì thế, trong luật công ty Anh, Mỹ, úc, học thuyết về xuyên qua chế độ trách nhiệm hữu hạn (piecing the corporate veil) hay vén rèm công ty (lifting the corporate veil) đã xuất hiện để xử lý những kẻ lạm dụng vỏ bọc pháp nhân để thu lợi bất chính[17]. Còn piecing the corporate veil là khái niệm khá mới mẻ đối với chúng ta. Trong vốn từ vựng tiếng Việt, chưa tìm thấy một thuật ngữ tương đồng. Một số người gọi đó là phá hạn. Tuy nhiên, nói như vậy vẫn chưa phản ánh hết bản chất của vấn đề. Khác với Luật Công ty năm 1990, cả hai luật DN đã thể hiện tư tưởng của học thuyết này trong nhiều điều luật. Piecing the corporate veil hay lifting the corporate veil khác hoàn toàn với doctrine of untra vires (beyond powers) là học thuyết pháp lý để chỉ sự vượt quá quyền hạn. Thật tiếc là cho đến gần đây, có nhà nghiên cứu Việt Nam, vẫn hiểu nhầm ultra vires là phá hạn (piecing corporate veil)[18], tức là nhầm lẫn giữa sự vượt thẩm quyền và xuyên qua chế độ trách nhiệm hữu hạn của công ty trong luật công ty Anh – Mỹ.

Những quy định về công ty hợp danh trong cả Luật DN năm 1999 và Luật DN năm 2005 đã được xây dựng trên cơ sở vay mượn, nhưng còn thiếu tính hợp lý về tư cách pháp lý của công ty và thành viên. ở hầu hết các nước, hợp danh (partnership) không được coi là một loại hình công ty (company hay corporation), mà nó được xem như một dạng hợp đồng đặc biệt. Nó không có tư cách pháp nhân, không phải là chủ thể có thể đi kiện và bị kiện. ở Mỹ, sau nhiều năm tranh cãi, cho đến cuối những năm 1990, một số tiểu bang đã ban hành luật ghi nhận hợp danh cũng là pháp nhân (separate legal entity)[19]. Song, vấn đề này vẫn chưa thuyết phục được chính các giáo sư luật, luật sư và quan tòa ở Mỹ. Luật DN gọi hợp danh là “công ty hợp danh” và Luật DN năm 2005 đã công nhận nó có tư cách pháp nhân theo như mô hình của một số bang ở Mỹ. Nhưng, trong khi Bộ luật Dân sự năm 2005 đã quy định rằng, thành viên của pháp nhân chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn, thì việc tiếp nhận quan niệm về hợp danh là pháp nhân theo luật Mỹ và buộc thành viên hợp danh chịu trách nhiệm vô hạn trong Luật DN năm 2005 có lẽ là một việc làm thiếu khôn ngoan, tạo ra “độ vênh” giữa luật dân sự và luật về tổ chức kinh doanh[20]. Trong luật của một số nước theo hệ thống thông luật, có pháp nhân mà các thành viên là chủ sở hữu của nó vẫn phải chịu trách nhiệm vô hạn. Chẳng hạn, công ty trách nhiệm vô hạn theo luật công ty úc là pháp nhân, nhưng trách nhiệm của thành viên là vô hạn[21]. Sự tiếp nhận pháp luật nước ngoài chỉ thực sự có hiệu quả nếu nó được hiểu đúng và vận dụng nó một cách tỉnh táo, thích hợp.

IV. Một vài kết luận

Tiếp nhận pháp luật nước ngoài có thể được hiểu theo cả nghĩa rộng và nghĩa hẹp. Hiểu theo nghĩa hẹp của sự tiếp nhận là thông qua quá trình lập pháp, các quy tắc, học thuyết pháp lý nước ngoài được tiếp nhận và đưa vào các văn bản quy phạm pháp luật của Việt Nam. Thứ hai, hiểu theo nghĩa rộng, đó chính là sự tiếp nhận, truyền bá pháp luật và các học thuyết, tư tưởng pháp lý nước ngoài vào Việt Nam. Việc truyền bá, tiếp nhận này có thể thông qua việc: (i) pháp luật của nước đó được dịch và nghiên cứu tại Việt Nam, (ii) đào tạo pháp luật, (iii) trao đổi thảo luận, (iv) công việc làm ăn, kinh doanh, (v) sự đóng góp ý kiến trực tiếp của các chuyên gia nước ngoài.

Tiếp nhận pháp luật nước ngoài là hiện tượng phổ biến trên thế giới. Tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong quá trình chuyển đổi, hội nhập hiện nay của Việt Nam là cần thiết, nó vừa mang tính thực tiễn và kinh tế[22]. Là một quốc gia chuyển đổi, việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài cũng là một cách thức chuẩn bị, là điều kiện tốt cho hội nhập, làm giảm dần những khác biệt giữa pháp luật nước ta với các mô hình pháp luật điển hình trên thế giới. Càng có nhiều tương đồng trong các thiết chế pháp lý, việc đàm phán và thực hiện các cam kết quốc tế của nước ta sẽ dễ dàng hơn. Pháp luật nước ngoài nên được xem như một nguồn quan trọng cho cải cách pháp luật ở Việt Nam.

Tuy nhiên, một quy tắc pháp luật của nước A khi được tiếp nhận vào nước B không có nghĩa là ở nước B nó có thể phát huy tác dụng như nó từng có ở nước A. Bởi lẽ, hiệu quả điều chỉnh của một quy tắc pháp lý phụ thuộc vào nhiều yếu tố, các điều kiện và cơ chế nhất định. Sẽ là sai lầm nếu cho rằng, cứ sao chép các đạo luật đã thành công của nước khác sẽ giúp tạo nên hiệu quả điều chỉnh pháp luật của quốc gia tiếp nhận. Không phải quốc gia nào, hay lĩnh vực pháp luật nào cũng thể vay mượn pháp luật nước ngoài thành công.

Để tiếp nhận pháp luật nước ngoài thành công, quốc gia tiếp nhận cần phải cân nhắc mối quan hệ giữa các quy tắc pháp lý nước ngoài dự định tiếp nhận với các nền tảng chính trị, xã hội, điều kiện cụ thể của nước mình; đặc biệt là các điểm tương đồng và khác biệt giữa cấu trúc chính trị – xã hội của nước tiếp nhận và quốc gia sẽ được tiếp nhận. Sự tiếp nhận thiếu tính cân nhắc sẽ không mang lại kết quả như mong muốn và làm rối rắm thêm cho hệ thống pháp luật nước nhà. Hiệu quả của sự tiếp nhận pháp luật nước ngoài cũng phụ thuộc vào thái độ của các chủ thể pháp luật liên quan. Các quy tắc và học thuyết pháp lý nước ngoài được tiếp nhận sẽ chẳng mang đến kết quả tốt đẹp, nếu nó không được hiểu và thực hiện đúng đắn trong thực tiễn.

[1] Các nghiên cứu đáng chú ý về vấn đề này, có thể xem thêm: Đào Trí úc và Lê Minh Thông, Sự tiếp nhận các giá trị pháp lý phương Đông và phương Tây đối với sự phát triển các tư tưởng pháp lý Việt Nam, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, 5/1999, tr. 3-16; Phạm Duy Nghĩa, Tiếp nhận pháp luật nước ngoài-Thời cơ và thách thức mới cho nghiên cứu lập pháp, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 5/2002, tr. 50-57.

[2] Xem Loukas A. Mistelis, “Regulatory Aspects: Globalization, Harmonization, Legal Transpants, and Law Reform – Some Fundamental Observations”, International Lawyer, v 34(3), 2000, tr. 1067; Eric Stein, “Uses, Misuses and Non-uses of Comparative Law”, Northwestern University Law Review, 72, 1997, tr. 198.

[3] Xem Alan Watson, Legal Transplants and Legal Reform, 1991, tr. 293; Otto Kahn-Freund, Selected Writings, 1978, tr. 299-301.

[4] Giáo sư Watson (người Mỹ) là một trong những người đi tiên phong trong việc nghiên cứu về vay mượn pháp luật, từng công bố nhiều nghiên cứu nổi tiếng và có ảnh hưởng đến khoa học pháp lý về tiếp nhận pháp luật nước ngoài. Các tác phẩm nổi tiếng của ông được nhiều nhà nghiên cứu trích dẫn, đó là: Legal Transplants: An Approach to Comparative Law (1974), Society and Legal Change (1977), Legal Origins and Legal Change (1991); Còn nghiên cứu nổi tiếng của Giáo sư Otto Kahn-Freund trong lĩnh vực này là: On use and misuse of comparative Law; The modern law review, 1974 và Selected Writings, 1978.

[5] Xem Pierre Legrand, “The Imposibility of “Legal Transplants”, Maastricht Journal of European and Comparative Law 4, 1997.

[6] Xem Otto Kahn-Freud, “On use and misuse of Comparative Law”, Modern Law Review 37, 1994, tr. 27.

[7] Xem Jan Smits, “A European Privat Law as a Mixed Legal System: Toward a lus Commune through the Free Movement of Legal Rules”, Maastricht Journal of European and Comparative Law 5, 1998, tr. 334; Alan Watston, Society and Legal change, Nxb. Scottish academic, Enghland, 1997, tr. 98-111.

[8] Về vấn đề này, có thể xem thêm: Katharina Pistor & Philip A. Wellons, “The Role of Law and Legal Institutions in Asian Economic Development”, Nxb. Oxford University Press, tại Hongkong, 1999.

[9] Xem Đào Trí úc và Lê Minh Thông: sđd, tr. 3.

[10] Xem Đào Trí úc và Lê Minh Thông: sđd, tr. 3.

[11] Xem H. Pamela, R. Ian & S. Geof. Commercial Applications of Company Law, 5th ed, Nxb. CCH Australia Limited, Sydney, 2004, tr. 12-17.

[12] Về vấn đề này, xem thêm Bui Xuan Hai & Gordon Walker, Transitional Adjustment Problems in Contemporary Vietnamese Company Law, Journal of International Banking Law and Regulation 20(11), 2005, tr. 567-568.

[13] Xem John Gillespie, Transplanted Company Law: An Ideological and Cultural Analysis of Market-Entry in Việt Nam (2002) 51 International and Comparative Law Quarterly, tr. 647.

[14] Về cách nhìn của các nhà nghiên cứu nước ngoài đối với vấn đề này, xem John Gillespie, “Importing Law Reform: Vietnamese Company Law as a Case Study” trong “International Corporate Law Annual”, Vol. 2, do Fiona Macmillan chủ biên, 2005, tr. 187-228.

[15] Xem Kanda và Milhaupt, sđd, tr.9-10.

[16] Ví dụ, xem các điều 56, 72, 119 và 126 của Luật Doanh nghiệp năm 2005.

[17] Xem H. Pamela, R. Ian & S.Geof, sđd, tr. 55-59.

[18] Xem Nguyễn Như Phát, Góp ý Dự thảo Luật Doanh nghiệp thống nhất, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, 6/2005, tr. 26

[19] Về vấn đề này, xem phân tích của giáo sư Stephen M. Bainbridge trong “Corporation Law and Economics”, Nxb. Foundation Press, 2002, tr 7-8; và xem thêm The Uniform Partnership Act (UPA) 1997.

[20] Xem thêm và so sánh Điều 130, 135 của Luật Doanh nghiệp năm 2005 và Điều 84, 93 của Bộ luật Dân sự năm 2005.

[21] Xem Điều 9, The Corporations Act 2001 (Cth) của Australia.

[22] Về vấn đề này, có thể xem thêm quan điểm của giáo sư Hideki Kanda và Curtis J. Mihaupt, trong “Re-examining Legal Transplants: the Director’s Fiduciary Duty in Japanese Corporate Law”, Trung tâm nghiên cứu Luật và kinh tế, Law Scholl, Đại học Columbia, Mỹ, 2003, tr. 7
SOURCE: NCLP.ORG.VN (PHIÊN BẢN CŨ CỦA TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP ĐIỆN TỬ)

Văn hóa pháp lý – cách tiếp cận nghiên cứu mới của luật so sánh Thứ Hai, Tháng 12 1 2008 

Đặng Minh Tuấn
Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội

1. Lý do nghiên cứu khái niệm “văn hoá pháp lý” và sự mở rộng phạm vi nghiên cứu của luật so sánh

Vào những năm 1990, khái niệm “văn hoá pháp lý” được sử dụng rất rộng rãi trong khoa học pháp lý. Ngày nay, có rất nhiều định nghĩa khác nhau về khái niệm “văn hoá pháp lý”. Trong khoa học luật so sánh, văn hoá pháp lý so sánh ngày càng trở thành đối tượng nghiên cứu quan trọng.

Có rất nhiều nguyên nhân dẫn tới các nhà khoa học ngày càng quan tâm nghiên cứu nhiều hơn đến khái niệm văn hoá pháp lý.

Thứ nhất, nhiều hệ thống pháp luật ở nhiều nước trên thế giới trong những năm 1990, đặc biệt là ở các nước Đông Âu và Trung Âu có sự thay đổi rất nhanh. Sự thay đổi này đã dẫn tới sự cần thiết phải xác định văn hoá pháp lý của mỗi nước. Hiện tượng này không chỉ liên quan đến các nước thuộc Liên Xô cũ, như Estonia, mà nó còn liên quan đến các nước khác như Cộng hoà Dân chủ Đức cũ, ở đó các thẩm phán mới, trẻ trung hơn được đào tạo ở Tây Âu đã thay thế thế hệ thẩm phán của hệ thống chuyên chế trước đó.

Việc quy định các quyền con người trong Tuyên ngôn Nhân quyền của Liên hiệp quốc và Công ước châu Âu về Quyền con người cũng là khiến các nhà khoa học nghiên cứu để xác định văn hoá pháp lý của mỗi nước. Hệ thống các quyền cơ bản đã có ảnh hưởng lớn đến sự hoà hợp ở nhiều nước, ví dụ như quyền được xét xử công bằng, thủ tục hợp lý và sự xoá bỏ hình phạt tử hình… ở Thuỵ Điển, Công ước châu Âu về quyền con người được coi như là pháp luật Thuỵ Điển từ tháng 1 năm 1995, và khi đó, như một loại nguồn pháp luật, nó sẽ mang lại các giá trị khác như tính công bằng hơn so với trước đó trong văn hoá pháp lý của Thuỵ Điển.

Có rất nhiều yếu tố khác thuộc phạm trù của văn hoá pháp lý mà các nhà khoa học pháp lý quan tâm nghiên cứu. Quá trình tư nhân hoá nghề luật là một hiện tượng toàn cầu và có ảnh hưởng rất lớn đến văn hoá pháp lý của nhiều nước trên thế giới. Vào thời hậu chiến ở châu Âu, các thẩm phán ở một mức độ nào đó có những vị trí trong các khu vực công. Trong những năm gần đây, ngày càng có nhiều các thẩm phán trẻ sau khi tốt nghiệp từ các trường Đại học Luật đã hành nghề ở các khu vực tư. Quá trình tư nhân hoá thị trường của các thẩm phán không chỉ làm thay đổi chương trình dạy luật mà còn thay đổi hệ thống nghề nghiệp của các thẩm phán. Các thẩm phán tham gia nhiều loại hoạt động tư như vận động hành lang, bảo vệ và tư vấn trong các phiên toà công bằng cho những người nghèo và các cá nhân, đại diện cho tổ chức nghề nghiệp độc lập và miễn phí… Thông qua các hoạt động đó, các luật sư ngày càng đóng vai trò quan trọng trong các nước thoát ra từ hệ thống chính trị chuyên chế và hệ thống chính trị dân chủ đang phát triển. Khái niệm văn hoá pháp lý cùng có mối quan hệ mật thiết với văn hoá chính trị. Văn hoá pháp lý phụ thuộc vào hệ thống chính trị. Trong những năm gần đây, các chính trị gia ngày càng chấp nhận xu thế đưa các quyết định chính trị sang ngành tư pháp. Xu thế tư pháp hoá chính trị với ý nghĩa toà án ngày càng đóng vai trò quan trọng hơn trong đời sống chính trị. Quá trình này được thể hiện rõ ở các nước Ý, Đức và Pháp [2. tr 276].

Ngoài ra, xu thế toàn cầu và hội nhập về pháp luật hiện nay cũng đặt ra một câu hỏi cho sự cần thiết xác định văn hoá pháp lý của mỗi quốc gia.

Xuất phát từ những nguyên nhân trên, nhiều nhà khoa học nhấn mạnh sự cần thiết phải có một cách tiếp cận rộng về phạm vi nghiên cứu của luật so sánh, chuyển từ cách tiếp cận nghiên cứu “luật pháp với tư cách là các quy tắc” – cách tiếp cận truyền thống sang cách tiếp cận rộng hơn. Các nhà khoa học luật so sánh không thể giới hạn phạm vi nghiên cứu chỉ đơn thuần là so sánh các quy tắc. Cách tiếp cận rộng hơn thậm chí còn nhấn mạnh rằng trọng tâm nghiên cứu của luật so sánh không phải là các quy tắc mà là ở cách thức các luật sư, thẩm phán xử lý pháp luật và những lý do tại sao các luật sư và các thẩm phán lại xử lý như thế. Zweigert và Kotz trong tác phẩm Giới thiệu về luật so sánh, hai tác giả chú trọng giải quyết các vấn đề trong khi so sánh các hệ thống pháp luật thông qua các phạm trù, khái niệm của từng hệ thống. Hai ông cho rằng khi so sánh các hệ thống pháp luật, các nhóm hay các họ pháp luật, các nhà khoa học luật so sánh phải nghiên cứu và “nắm được các loại hình pháp lý”. Khái niệm loại hình pháp lý có phạm vi rất rộng, bao gồm: Lịch sử, ý thức, các thiết chế, nguồn pháp luật [3, tr.495].

Có nhiều quan điểm cho rằng cần phải mở rộng hơn nữa phạm vi nghiên cứu của luật so sánh bằng các cách tiếp cận mới, đặc biệt là các cách tiếp cận được nhiều người quan tâm với các khái niệm được sử dụng rộng rãi như “truyền thống pháp lý” (legal traditions), “văn hoá pháp lý” (legal cultures).

Cách tiếp cận về văn hoá pháp lý cũng như các cách tiếp cận rộng hơn của luật so sánh khác rất lớn so với cách tiếp cận truyền thống. Cách tiếp cận truyền thống chỉ chủ yếu giới hạn phạm vi nghiên cứu ở việc diễn tả, so sánh các đạo luật và các quyết định của toà án mà không quan tâm đến tất cả các hoàn cảnh không có liên quan trực tiếp đến bản chất pháp lý. Luật so sánh ở cách tiếp cận rộng hơn tập trung so sánh các hệ thống pháp luật ở các khía cạnh như các nguyên tắc pháp luật, thực tiễn pháp luật, truyền thống pháp lý và đạo tạo luật…

2. Khái niệm văn hoá pháp lý

Có rất nhiều định nghĩa khác nhau về thuật ngữ “văn hoá pháp lý”. Trong những năm gần đây, có nhiều cuộc tranh luận lớn về chủ đề này và có rất nhiều ý kiến khác nhau. Tựu chung lại, có hai nhóm quan điểm chính [2, tr. 277]

Nhóm quan điểm thứ nhất xác định khái niệm “văn hoá pháp lý” từ cách tiếp cận chức năng hay cách tiếp cận xã hội học. Một trong những người sáng lập quan điểm này là Lawrence M. Friedman. Cách tiếp cận này cũng được các nhà khoa học thuộc trường phái này coi là cách tiếp cận từ bên ngoài (outsider’view), tức là thái độ của các nhóm xã hội và thiểu số; các thể chế pháp lý; sự đánh giá xã hội học về các vụ việc tranh chấp và tội phạm. Cách tiếp cận này có nguồn gốc từ lịch sử pháp lý hiện đại của Mỹ gắn liền với phong trào “Pháp luật và Xã hội” do Willard Hurst khởi xướng. Phần lớn những người ủng hộ cách tiếp cận thứ nhất này đều là những người ủng hộ và là thành viên của phong trào “Pháp luật và Xã hội”.

Trái ngược với cách tiếp cận xã hội học là cách tiếp cận từ bên trong (an insider’view). Michael Grossberg đã phản đối kịch liệt cách tiếp cận cận và khái niệm văn hoá pháp lý của Friedman. Roger Cotterrell cũng phê phán khái niệm văn hoá pháp lý của Friedman đưa ra dựa trên các thái độ, tâm lý. Theo Cotterrel, khái niệm văn hoá pháp lý được định nghĩa thông qua chính các thẩm phán. Đó chính là cách tiếp cận từ bên trong. Theo ông, khái niệm văn hoá pháp lý được xác định thông qua hệ tư tưởng pháp luật và nhìn nhận xem hệ tư tưởng pháp luật hình thành các trật tự pháp luật như thế nào (cùng với việc nghiên cứu pháp luật và giáo dục pháp luật). Thái độ và tâm lý cũng có liên quan nếu chúng được tạo ra từ những ranh giới của các thiết chế pháp luật. Cách tiếp cận này được các nhà nghiên cứu lịch sử pháp luật và các nhà luật học ủng hộ.

Ngoài ra, có nhiều quan điểm khác về khái niệm văn hoá pháp lý. Các nhà luật học Đức cho rằng văn hoá pháp lý là một khái niệm có những đặc điểm chung kết hợp của cả ba khoa học: Lịch sử pháp luật, Luật học và Luật so sánh [2, tr.278]. John Bell thì định nghĩa khái niệm văn hoá pháp lý như sau: Văn hoá pháp lý là phương cách cụ thể mà trong đó các giá trị, các tập quán, các khái niệm được hợp thành một thể thống nhất trong hoạt động của các thể chế pháp luật và sự giải thích các văn bản pháp luật. Khái niệm văn hoá pháp lý là phạm vi rộng hơn hệ thống các quy tắc và khái niệm. Nó còn bao gồm cả thực tiễn xã hội trong một cộng đồng pháp luật. Các thực tiễn xã hội chính là nhân tố xác định nội dung của các quy tắc và khái niệm, tầm quan trọng và sự thực hiện của chúng trong xã hội. Tuy nhiên, chúng ta cũng phải nhận thức rằng hệ thống các quy tắc và khái niệm cũng là một nội dung quan trọng thuộc về văn hoá pháp lý. Ngoài ra, văn hoá pháp lý là một bộ phận của văn hoá nói chung. Hiểu pháp luật tức chúng ta phải hiểu thực tiễn xã hội của pháp luật. Hiểu thực tiễn xã hội của pháp luật tức chúng ta phải hiểu văn hoá chung của xã hội nơi mà có sự tồn tại của pháp luật. Mối quan hệ giữa chúng là biện chứng [1, tr.70].

3. Các yếu tố cơ bản của một văn hoá pháp lý

Như đã phân tích, có rất nhiều quan điểm khác nhau về khái niệm văn hoá pháp lý. Do đó, rất khó để đưa ra các yếu tố cơ bản của một văn hoá pháp lý. Việc đưa ra các yếu tố để xác định sự khác nhau của các văn hoá pháp lý phụ thuộc vào các cách tiếp cận khác nhau. Tuy nhiên, nhiều nhà khoa học cũng cố gắng đưa ra các yếu tố cơ bản của một văn hoá pháp lý và coi đó là một phương tiện để so sánh một văn hoá pháp lý này với một văn hoá pháp lý khác.

Hai giáo sư Mark Van Hoeke và Mark Warrington của Trường Đại học Katholieke, Brrusel đưa ra những nhân tố cơ bản của một văn hoá pháp lý như sau:

1. Khái niệm pháp luật: Pháp luật là gì? Mối quan hệ của pháp luật với các khái niệm khác?

2. Học thuyết về các loại nguồn pháp luật có hiệu lực: Chủ thể nào có quyền xây dựng pháp luật và trong những điều kiện nào? Trật tự và thứ bậc các loại nguồn pháp luật? Các vấn đề về sự xung đột giữa các nguồn pháp luật được giải quyết như thế nào và bởi ai? Vai trò của các nghề luật? Các văn bản học quyết định không mang tính pháp lý như các quy phạm mang tính tôn giáo có giá trị là các nguồn luật trực tiếp hay không?

3. Phương pháp luận làm nền cho pháp luật, cho cả việc ban hành và xét xử. Vấn đề này bao gồm quan niệm về giải thích luật. Các thẩm phán có quyền độc lập và có nghĩa vụ giải thích luật ở mức độ nào? Các phương pháp giải thích pháp luật được sử dụng như thế nào? Mối quan hệ về trật tự của chúng như thế nào? Các tiêu chuẩn để viết, ví dụ các đạo luật hoặc các quyết định tư pháp.

4. Lý thuyết về sự tranh luận: Những loại tranh luận nào và chiến lược tranh luận nào được chấp nhận? Chúng là các yếu tố hoàn toàn mang tính pháp lý, hay còn là các yếu tố xã hội, kinh tế, chính trị, ý thức và mang tính tôn giáo?

5. Lý thuyết về sự hợp pháp hoá pháp luật? Tại sao pháp luật bắt buộc thi hành? Giải quyết như thế nào nếu chúng mâu thuẫn với các nguồn khác như các quy tắc không mang tính pháp lý, xã hội, như các quy tắc tôn giáo? Hình thức hợp pháp hoá nào được sử dụng để biến các quy tắc pháp lý có tính bắt buộc: Tính hợp pháp đơn thuần mang tính chính thống hoặc tính hợp pháp có tính ý thức hệ (ví dụ các giá trị tinh thần hoặc tôn giáo)? Hình thức hợp pháp hoá nào đem lại cho toàn bộ hệ thống pháp luật có tính bắt buộc? Có tính hợp pháp hoá mang tính xã hội, lịch sử? Và trong trường hợp có nhiều hình thức hợp pháp hoá, mối liên hệ được thể hiện trong trường hợp nào và trong những điều kiện gì?

6. Ý thức nền tảng chung: Những giá trị nền tảng chung và quan niệm thế giới nền tảng chung. Quan niệm chung về vai trò của pháp luật trong xã hội và vai trò (chủ động và tích cực) của các luật sư. Quan niệm về những vấn đề được coi là những vấn đề mang tính pháp lý, được giải quyết trước hết thông qua hệ thống pháp luật, và những vấn đề nào không được coi là những vấn đề mang tính pháp lý như các vấn đề tinh thần, kinh tế-những vấn đề nằm ngoài lĩnh vực của luật [3, tr.514-515).

Những yếu tố của văn hoá pháp lý nêu trên có ý nghĩa đối với cả việc so sánh các hệ thống pháp luật ở tầm vi mô và vĩ môn. ở tầm vi mô, các yếu tố trên cho chúng ta thấy được cơ cấu văn hoá pháp lý, trong khi đó, ở tầm vĩ mô, chúng cho phép so sánh các hệ thống pháp luật và các họ pháp luật, ví dụ:

- Các quan niệm khác nhau về pháp luật (mục 1) và quan niệm thế giới nền tảng chung (mục 6) cho phép so sánh các trật tự pháp lý của các họ văn hoá pháp lý khác nhau, ví dụ so sánh các họ văn hoá pháp lý của phương Tây.

- Các lý thuyết khác nhau về nguồn pháp luật (mục 2) và phương pháp luận làm nền tảng cho pháp luật (mục 3) giúp chúng ta so sánh pháp luật châu Âu lục địa và Pháp luật Anglo-Saxon.

- Trong các thập kỷ của hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa ở Đông Âu, chúng ta cũng có thế so sánh hệ thống xã hội chủ nghĩa và hệ thống pháp luật châu Âu lục địa thông qua các yếu tố như sự hợp pháp hoá pháp luật (mục 6), vai trò của luật (mục 6) và của Luật sư (mục 2) trong xã hội và lý thuyết về sự tranh luận (mục 4).

- Trong một hệ thống pháp luật giống nhau, chúng ta cũng có thể so sánh các văn hoá pháp lý phân ngành, ví dụ như trong một cộng đồng Luật công so với cộng đồng luật tư thông qua sự khác nhau về nguồn pháp luật (mục 2) và hình thức mang tính pháp luật (mục 3).

Giáo sư Kjell A Modeer thuộc Khoa Luật, Trường Đại học Lund, Thuỵ Điển cũng đưa ra các yếu tố cơ bản của một văn hoá pháp lý để nhằm mục đích có thể đưa ra văn hoá pháp lý của địa điểm hoặc một quốc gia nào đó vào một khoảng thời gian nhất định. Thông qua đó, chúng ta có thể so sánh các văn hoá pháp lý khác nhau. Các yếu tố văn hoá pháp lý cơ bản mà giáo sư Kjell A Modeer đưa ra bao gồm:

1. Ý thức hệ pháp luật: Để thiết lập nền tảng của văn hoá pháp lý, chúng ta phải (cũng như Cotterrel đã đưa ra) xác định những ý thức hệ pháp luật nào (ví dụ như luật tự nhiên, lịch sử các trường luật, luật thực định) được thể hiện trong các cuộc tranh luận pháp lý. Các ý thức hệ pháp luật được đặt vào trong một hoàn cảnh kinh tế, chính trị, văn hoá, xã hội và tôn giáo tại một thời điểm nhất định. Để xác định được các ý thức hệ pháp luật và sự biểu hiện của chúng, chúng ta phải xem xét hệ thống giáo dục luật, chủ yếu thông qua các trường luật; đào tạo luật (kể cả ngoài trường đại học, tại các đoàn luật sư hoặc các công ty luật) và khoa học luật.

2. Hiến pháp: Các ý thức hệ pháp luật được thể hiện thông qua các đạo luật cơ bản của các quốc gia, và trong thời kỳ hiện đại đó là các Hiến pháp. Tại một nhà nước, Hiến pháp bất kỳ lúc nào cũng là yếu tố cơ bản của một văn hoá pháp lý. Trong các Hiến pháp được ban hành từ thời kỳ khai sáng, các quyền con người, cùng với việc được quy định trong một đạo luật về các quyền hoặc các Tuyên bố về quyền con người là những yếu tố nền tảng của bất kỳ nhà nước nào dựa trên nền dân chủ, xã hội công dân và nhà nước pháp quyền.

3. Các quy tắc: Các quy tắc liên quan đến các ý thức hệ và hiến pháp. Các quy tắc có một đặc điểm khác trong các nước có hệ thống pháp luật châu Âu lục địa (các đạo luật) và trong các nước có hệ thống pháp luật Chung (án lệ). Các quy tắc liên quan đến các cơ chế mang tính pháp lý (ví dụ như Nghị viện và toà án) và quá trình ban hành các quy tắc này.

4. Phòng xét xử: Một trong những cách rất hữu hiệu để có được một ấn tượng về văn hoá pháp lý là chúng ta hãy vào và tham quan một phòng xét xử của toà án. Trong phòng xét xử, những người thực thi pháp luật như thẩm phán, công tố viên và luật sư cũng như các nguyên đơn, bị đơn đều đóng vai trò riêng để thiết lập nên văn hoá pháp lý. Vào một phòng xét xử, chúng ta có thể nhận thấy các thủ tục pháp lý được sử dụng như thế nào? thẩm phán là người chủ động trong việc khám phá ra vụ án hoặc luật sư và công tố là bình đẳng hay không thông qua việc bố trí và sắp đặt các vị trí bàn ghế. Các yếu tố khác về văn hoá pháp lý cũng có thể được xác định như thủ tục bằng miệng hay bằng văn bản, công chúng có quyền tiếp cận các phiên toà hay không?

5. Mạng lưới và các tranh luận pháp lý: Các thẩm phán đóng vai trò trong việc tạo lập văn hoá pháp lý. Họ xây dựng và phát triển các nghiệp đoàn, các tổ chức nghề nghiệp. Các tổ chức đó được tạo lập không phải từ một người mà thông qua tập thể các thẩm phán và điều đó tạo nên các cuộc tranh luận với nhau. Thông qua các tạp chí pháp luật, chúng ta cũng có thể thấy được các cuộc tranh luận của họ.

Các yếu tố trên không thể nói lên hết được các đặc điểm của văn hoá pháp lý, nhưng có thể nói, chúng cung cấp những yếu tố rất cơ bản về các đặc trưng của một văn hoá pháp lý, của một môi trường pháp lý ở một địa điểm và một khoảng thời gian nào đó [2, tr.282– 283].

4. Văn hoá pháp lý với việc phân định các họ văn hoá pháp lý

Trong luật so sánh vào nửa sau của thế kỷ XX, theo cách tiếp cận truyền thống, các học giả phương Tây sử dụng khái niệm các họ pháp luật (legal families) để phân chia thành 3 nhóm khác nhau: Họ pháp luật Đức–La Mã; Họ pháp luật chung và họ pháp luật xã hội chủ nghĩa. Các nước khác ở châu Phi, châu Á và nhiều nước khác đa phần được xếp vào một trong 3 nhóm pháp luật cơ bản trên. Chỉ các nước theo hệ thống pháp luật Hồi giáo là không thực sự được xếp vào một trong các nhóm trên.

Tuy nhiên, vào những năm 1990, hệ thống xã hội chủ nghĩa ở châu Âu và châu Á bị sụp đổ và có thể nói họ pháp luật xã hội chủ nghĩa không còn là một họ cơ bản nữa. Từ cách tiếp cận của các học giả Phương tây lúc này chỉ còn hai họ pháp luật chính: Họ pháp luật Đức-La Mã và Họ pháp luật chung. Tuy nhiên, phần lớn các nước ở Trung và Đông Âu, hệ thống pháp luật tư của các nước theo truyền thống La Mã được áp dụng, bởi vì chúng gần với hệ thống pháp luật này hơn.

Lúc này chỉ còn hai họ pháp luật chính theo cách tiếp cận truyền thống. Tuy nhiên, người ta nhận thấy có nhiều trở ngại trong cách tiếp cận này ở những lý do sau:

Thứ nhất, ở các nước theo truyền thống pháp luật chung, những thay đổi mà phần lớn do ảnh hưởng của luật châu Âu, hệ thống pháp luật của các nước này ngày càng tiếp cận gần hơn hệ thống pháp luật lục địa và ngày càng xa so với truyền thống pháp luật chung.

Thứ hai, theo cách tiếp cận truyền thống, sự khác nhau chủ yếu giữa hai hệ thống pháp luật chung và Lã Mã là ở hai điểm: Nguồn pháp luật và Phương pháp luận về giải thích pháp luật. Tuy nhiên, những điều này đang ngày càng thay đổi.

- Về nguồn pháp luật: ở các nước trong họ pháp luật châu Âu lục địa, các tập quán pháp, các học thuyết, các quyết định của toà án cao hơn, đặc biệt là của toà án tối cao ngày càng được coi là chứa đựng các nguyên tắc chung và chúng được tuân thủ như là những đạo luật. Ở đây, án lệ về mặt pháp lý không bắt buộc thi thành, nhưng trên thực tế, chúng có ý nghĩa bắt buộc về mặt thể chế rất lớn, tức là các toà án cấp dưới thường chấp hành các bản án, quyết định trước đó của toà án cấp trên, đặc biệt là của toà án tối cao hoặc của các thẩm phán nổi tiếng. Hơn nữa, ở tầm cộng đồng chung châu Âu, các toà án ngày càng có vị trí quan trọng hơn so với truyền thống pháp luật lục địa. Toà án Công bình châu Âu, Toà án châu Âu về quyền con người khi quyết định đều chấp nhận từ các văn bản lập pháp cho đến các học thuyết và tập quán pháp luật. Ngược lại, ở các nước theo họ pháp luật chung, như Anh, Ireland và Wales, các đạo luật ngày càng có vai trò quan trọng hơn. Ngày càng có nhiều đạo luật được ban hành để điều chỉnh các lĩnh vực của đời sống xã hội. Điều này xuất phát từ thực tế, các quốc gia thành viên của Liên minh châu Âu chịu sự ảnh hưởng và thậm chí sự thúc ép của các luật châu Âu phải ban hành bằng các đạo luật về các lĩnh vực liên quan phù hợp với tinh thần chung của Cộng đồng. Các lĩnh vực như nhà ở, giáo dục, hình sự, thương mại và quyền con người đều là các lĩnh vực mà các nước thành viên phải thông qua các quy tắc pháp lý có liên quan theo tinh thần của các luật châu Âu.

- Về giải thích pháp luật: ở Các nước châu Âu lục địa, các thẩm phán sử dụng phương pháp dựa trên ý chí của nhà làm luật để giải thích các đạo luật: Các thẩm phán phải giải thích theo đúng ý chí của

nhà làm luật và để làm được điều đó, các thẩm phán sử dụng tất cả các dự thảo lập pháp về đạo luật đó và các báo cáo về các buổi thảo luận của nghị viện để xác định đúng quan điểm của các nhà lập pháp. Ở Anh, khi giải thích pháp luật, các thẩm phán không quan tâm đến việc các nhà lập pháp đã nghĩ gì mà giải thích theo nghĩa hiểu của bất kỳ một ai khi đọc đạo luật đó. Tuy nhiên, Đã có một sự xích lại gần nhau là vào năm 1992, Thượng nghị viện đã chấp nhận việc sử dụng travaux pre’paratoires khi giải thích các đạo luật.

Từ các phân tích trên đây, chúng ta thấy rằng cách tiếp cận truyền thống trong việc chia thành các họ pháp luật như trên là không còn phù hợp, mà nguyên nhân chủ yếu xuất phát từ sự ảnh hưởng của bên ngoài. Do đó, chúng ta cần phải có cách tiếp cận rộng hơn về luật so sánh, như cách tiếp cận về văn hoá pháp luật để phân loại các họ văn hoá pháp lý khác nhau, trong đó các hệ thống văn hoá pháp luật không chỉ được phân biệt ở khía cạnh các quy tắc mà còn ở các yếu tố khác nữa của văn hoá pháp luật.

TÀI LIỆU THAM KHẢO

1. J. Bell, “Comparative Law and legal Theory”, Presriptive Fomality and Normative Rationality in Modern Legal Systems, 1995.

2. Kjell A Modeer, Comparative legal Cultures-A Reader in Comparative legal History, Lund University, Faculty of Law;

3. Mark Van Hoecke và Mark Warrington, Legal Cultures, legal paradigms and legal doctrine; towards a new model for comparative law, International and Comparative Quarterly, British Institute of International and Comparative law;

Bài viết đăng trên tạp chí kinh tế luật số 2năm 2003

Luật so sánh và việc dạy luật so sánh ở Việt Nam: từ một quan điểm tới một quan điểm về một số vấn đề cơ bản Thứ Hai, Tháng 12 1 2008 

Ngô Huy Cương
TS, Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội

Cũng như ở các nước khác trên thế giới vào khoảng non nửa thế kỷ trước, luật so sánh hiện nay ở Việt Nam đang gây hứng thú rất mạnh cho các luật gia Việt Nam, mà có người còn nhận xét rằng, sức mạnh của sự phấn khích đó không thua kém gì so với sự phấn khích được gây ra bởi nhà nước pháp quyền. Những nhận định này được xem là đúng đắn thông qua bằng chứng về sự nhất loạt đưa môn luật so sánh vào giảng dạy trong các cơ sở đào tạo luật mà trước kia nó chưa từng được nhòm ngó tới trong quá trình ra đời và phát triển của công tác đào tạo pháp lý từ khi thống nhất đất nước.

Ngày nay hầu hết các công trình nghiên cứu trong lĩnh vực pháp lý đều chú ý tới phương pháp so sánh pháp luật. Và hầu hết các luật và pháp lệnh đều bị đòi hỏi tham khảo kinh nghiệm nước ngoài trong quá trình soạn thảo và thông qua. Tuy nhiên, sự thống nhất trong nhận thức về một số vấn đề cơ bản của luật so sánh và trong việc giảng dạy luật so sánh vẫn đang còn gặp nhiều khó khăn. Cố nhiên, sự phong phú về các quan điểm khoa học có thể là rất cần thiết, nhưng chúng phải được xây dựng trên một nền tảng nhất định.

Sự chập chững trong nghiên cứu luật so sánh không cho phép đưa ra những ý kiến hoàn toàn thuyết phục, song tác giả cũng vẫn rất cố gắng để phác họa nên phần nào cái nền tảng vừa nói.

1. Khái niệm luật so sánh

Nói tới luật so sánh, có lẽ chúng ta nên bắt đầu từ một vấn đề lịch sử khi mà trường phái luật tự nhiên xuất hiện vào khoảng thế kỷ XVII-XVIII. Ngoài sự thành công trong việc phân biệt giữa luật tư và luật công, trường phái này còn có một thành công rất đáng kể nữa là thúc đẩy pháp điển hoá. Nhưng không phải ai cũng cho rằng pháp điển hoá là một giá trị. Nó thường bị coi là thủ phạm gây ra sự chia rẽ pháp luật châu Âu [7, tr.56- 61], có nghĩa là phá vỡ jus commune. Như thế, trào lưu quốc gia hoá tư tưởng pháp luật đã tạo ra hoàn cảnh để luật so sánh phát triển vào cuối thế kỷ XIX và trở thành một môn khoa học pháp lý quan trọng.

Cho tới nay nhiều học giả đã cố gắng đi tìm một cách định nghĩa chung về luật so sánh, nhưng chưa hoàn toàn thành công, bởi đối tượng của nó còn bị quan niệm khác nhau. Giáo sư Konrad Zweigert & Giáo sư Hein Koetz cho rằng, luật so sánh là sự so sánh các hệ thống pháp luật khác nhau trên thế giới, và bản thân thuật ngữ này đã gợi nên một hoạt động trí tuệ trong lĩnh vực pháp luật mà đối tượng và sự so sánh ở đó là quy trình của hoạt động này [3, tr.6]. Qua đó cho thấy đặc điểm nổi trội của luật so sánh là việc sử dụng phương pháp so sánh, và đối tượng của nó là pháp luật và bản thân phương pháp so sánh. Hai giáo sư còn nhấn mạnh rằng pháp luật nước ngoài là đối tượng chủ yếu của luật so sánh [3, tr.6]. Chẳng thế mà Giáo sư Michael Bogdan đã cố gắng định nghĩa theo kiểu liệt kê rằng:

“Luật so sánh bao gồm:

+ So sánh các hệ thống pháp luật khác nhau nhằm tìm ra sự tương đồng và khác biệt;

+ Sử dụng những sự tương đồng và khác biệt đã tìm ra nhằm giải thích nguồn gốc, đánh giá cách giải quyết trong các hệ thống pháp luật, phân nhóm các hệ thống pháp luật hoặc tìm ra những vấn đề cốt lõi, cơ bản của các hệ thống pháp luật; và

+ Xử lý những vấn đề mang tính chất phương pháp nảy sinh trong quá trình so sánh luật, bao gồm cả những vấn đề khi nghiên cứu luật nước ngoài” [4, tr.13].

Cách định nghĩa này thực chất là sự mô tả các đối tượng của luật so sánh và nói lên phần nào những mục đích của phương pháp so sánh pháp luật. Dẫu sao ông đã làm bật lên đặc trưng quan trọng của luật so sánh là việc sử dụng phương pháp so sánh như một cách thức chủ yếu để tiếp cận tới các hệ thống pháp luật khác nhau hay pháp luật nước ngoài.

Quan niệm về đối tượng của luật so sánh một cách dễ dãi hơn, nhưng cũng lại có phần khắt khe hơn, có tác giả cho rằng, phải gọi môn khoa học pháp lý mang tên “comparative law” hay “droit comparé” là “luật học so sánh”, và định nghĩa:

“Luật học so sánh là lý luận, hay là môn khoa học trong các ngành khoa học pháp lý. Mục đích của nó là nghiên cứu và so sánh các văn bản quy phạm pháp luật (tôi nhấn mạnh – Ngô Huy Cương) và hệ thống pháp luật khác nhau với nhau và với các quy phạm của luật quốc tế (tôi nhấn mạnh – Ngô Huy Cương), làm sáng rõ sự giống nhau và khác nhau, xác định khuynh hướng phát triển chung của pháp luật (tôi nhấn mạnh-Ngô Huy Cương)” [6, tr.6].

Tiếp theo định nghĩa này, tác giả của nó còn nhắc nhở rằng:

“Không nên đồng nhất các khái niệm “luật học so sánh” và “luật so sánh”, khái niệm thứ nhất, theo nội dung, giàu có và có dung lượng lớn hơn nhiều và có tính chất tổng hợp”.

Hơn nữa, tác giả của các quan điểm này nhấn mạnh: phương pháp so sánh không phải là đối tượng của luật học so sánh, và nó chỉ là, không nổi bật, một trong những phương pháp của luật so sánh [6, tr.6-8]. Tác giả của các quan điểm này còn cho rằng: việc so sánh pháp luật theo thời gian, có nghĩa là trong quá khứ, và so sánh pháp luật bên trong của một quốc gia đơn nhất, cả theo thời gian và không gian, đều là đối tượng của luật so sánh [6, tr.57-58].

Trước tiên, người ta có thể nhận xét tổng quát rằng, các quan điểm này đã làm xoá nhoà ranh giới của các bộ môn truyền thống như luật quốc tế, lịch sử pháp luật, hay nói cách khác, không thể nhận biết được luật so sánh là gì.

Michael Bogdan nhận xét: bộ môn luật so sánh chỉ nghiên cứu những vấn đề chung có ảnh hưởng tới toàn thể hoặc gần như toàn thể hệ thống pháp luật giống như lịch sử pháp luật, xã hội học pháp luật ; và thuật ngữ luật so sánh có thể gây ra sự hiểu lầm về một ngành luật mới, nhưng thuật ngữ “luật so sánh” đã được hình thành từ rất lâu và được sử dụng hợp pháp trong các tài liệu [4, tr.12].

Trong cuốn sách nổi tiếng của mình về luật so sánh, hai giáo sư danh tiếng hàng đầu thế giới về lĩnh vực này là K.Zweigert và H.Koetz đã phân biệt rất tinh tế giữa luật học so sánh và các bộ môn khác như: xã hội học pháp luật, phong tục học, lịch sử pháp luật, công pháp quốc tế và tư pháp quốc tế [3, tr.6-12].

Các vấn đề nói trên cho thấy, chúng ta cần phải bàn luận cụ thể về: phương pháp so sánh ; sự phân biệt giữa luật so sánh với lịch sử pháp luật, công pháp quốc tế, tư pháp quốc tế, xã hội học pháp luật và chính trị học so sánh; các đối tượng của luật so sánh, và phương pháp so sánh, để có cơ may có được một định nghĩa có thể phù hợp.

Thứ nhất, các học giả trong khi nghiên cứu về lịch sử của luật so sánh đều thống nhất nhận định, phương pháp so sánh đã được sử dụng để tạo ra Bộ luật Mười hai Bảng của người La Mã cổ đại, và cũng được sử dụng trong các công trình của Aristotle (384-322B.C), của Montesquieu (1689-1755) v.v… Cho tới cuối thế kỷ XIX, phương pháp so sánh pháp luật và mục tiêu của sự so sánh mới được nghiên cứu một cách hệ thống làm phát triển một bộ môn khoa học pháp lý mới mang tên “luật so sánh” [7, tr.2]. Ngày nay các nhà luật học so sánh đều thừa nhận rằng, Hội Luật So sánh Quốc tế được thành lập 1896 là một sự kiện quan trọng đánh dấu bước khởi đầu cho việc thừa nhận luật so sánh như một bộ môn khoa học pháp lý độc lập. Các dữ kiện trên minh chứng cho việc xem phương pháp so sánh pháp luật là một đặc trưng nổi trội, đồng thời cũng là một đối tượng quan trọng của luật so sánh hay cái gọi là “luật học so sánh”.

Thứ hai, với tính cách là phương pháp của sự lựa chọn, so sánh luôn được sử dụng trong đời sống. Dù không biết đến pháp luật nước ngoài, khi luật gia hay người thường muốn lựa chọn một quy tắc pháp lý phù hợp với một trường hợp cụ thể nào đấy, thì họ cũng sử dụng cách so sánh các chế định hay các quy tắc pháp luật khác nhau của hệ thống pháp luật quốc gia của họ. Điều này bác bỏ quan niệm cho rằng so sánh pháp luật bên trong của một quốc gia đơn nhất là đối tượng của luật so sánh, bởi việc so sánh này không mang lại tri thức gì mới vượt khỏi khuôn khổ của một quốc gia. Ở trên, chúng ta đã thấy chỉ khi trào lưu quốc gia hoá tư tưởng pháp luật xuất hiện, thì luật so sánh mới có điều kiện phát triển, có nghĩa là pháp luật nước ngoài là đối tượng của luật so sánh. Nói cách khác, không có sự xuất hiện của pháp luật nước ngoài trong một công trình nghiên cứu nào đó, thì công trình đó không được coi là công trình so sánh pháp luật hoặc không được coi là sử dụng phương pháp so sánh pháp luật.

Thứ ba, tuy có một số công trình nghiên cứu có sử dụng phương pháp so sánh, chẳng hạn so sánh Bộ luật Hình sự 1985 và Bộ luật Hình sự 1999 của Việt Nam, nhưng các công trình đó không được xem là công trình so sánh pháp luật, có nghĩa là so sánh pháp luật về mặt thời gian không được coi là đối tượng của luật so sánh, mà là đối tượng của bộ môn lịch sử pháp luật. Có nhiều quan niệm đơn giản rằng, luật so sánh nghiên cứu các hệ thống pháp luật cùng tồn tại về mặt không gian, còn lịch sử pháp luật nghiên cứu về vấn đề pháp luật nối tiếp nhau về mặt thời gian. Song đó chỉ là những nhận xét có tính chất khái lược. Luật so sánh và lịch sử pháp luật được ví như một cặp bài trùng, luôn luôn cần có nhau và sử dụng lẫn nhau. Trong các công trình lịch sử pháp luật, người ta thường dùng phương pháp so sánh để thấy rõ hơn một vấn đề lịch sử, chẳng hạn Giáo sư Oliver Oldman cho rằng Bộ Quốc triều Hình luật có nhiều tiến bộ có thể so sánh ngang về mặt chức năng với quan điểm pháp luật Phương Tây cận đại. Ở phía kia, luật so sánh cũng luôn luôn cần đến sự phân tích lịch sử để thấy rõ hoàn cảnh xã hội, động lực thúc đẩy sự ra đời và phát triển của các vấn đề pháp lý. Các đặc điểm riêng biệt của các hệ thống pháp luật chỉ có thể được làm rõ thông qua việc phân tích lịch sử. Tuy nhiên, luật so sánh và lịch sử pháp luật là hai bộ môn riêng biệt mà khó có thể mô tả đầy đủ ranh giới giữa chúng. Nếu xem việc so sánh các vấn đề pháp luật về mặt thời gian là đối tượng của luật so sánh, thì có nghĩa là quan niệm đó đã hợp nhất lịch sử pháp luật và luật so sánh.

Thứ tư, các nhà luật học so sánh đều hiểu rằng Ernst Rabel đã khởi xướng phương pháp tiếp cận chức năng trong việc nghiên cứu luật so sánh. Và để thực hiện được phương pháp nghiên cứu này người ta đã đưa ra nhiều điều kiện như:

- Điều kiện thứ nhất: Người nghiên cứu phải xuất phát từ bản thân hệ thống pháp luật nước ngoài (mà đang là đối tượng để nghiên cứu); Không bị ảnh hưởng ở những khái niệm hay học thuyết giáo điều của hệ thống pháp luật nước mình; Và phải tập trung vào các chức năng mà các chế định của hệ thống pháp luật đang nghiên cứu, thực hiện ; Nói cách khác, phải phát hiện được các chức năng của các chế định đó và phân tích được các giải pháp để giải quyết các vấn đề xã hội phát sinh ra các nhu cầu cần điều chỉnh, hơn là tìm đến cấu trúc học thuyết của chúng.

- Điều kiện thứ hai: Người nghiên cứu phải chú ý tới tất cả các nguồn của pháp luật theo quan niệm của hệ thống pháp luật đang nghiên cứu (có nghĩa là những gì tạo nên pháp luật sống), có thể bao gồm: Văn bản quy phạm pháp luật, án lệ, tập quán, hợp đồng tiêu chuẩn, điều kiện chung kinh doanh, thực tiễn thương mại…

- Điều kiện thứ ba: Người nghiên cứu phải am hiểu nhiều ngành khoa học có liên quan như chính trị học, kinh tế học, xã hội học, nhân chủng học, địa lý học, lịch sử pháp quyền và các ngành khoa học pháp lý khác.

Các điều kiện này phủ nhận việc nghiên cứu và so sánh các văn bản quy phạm pháp luật là một mục đích riêng rẽ của luật so sánh. Người Indonesia cho rằng, chúng ta không thể hiểu được Hiến Pháp của một đất nước bất kể nào, nếu chúng ta chỉ xem Bản văn Hiến pháp đơn lẻ [1]. Và các học giả Hoa Kỳ vẫn cho rằng, Hiến pháp Hoa Kỳ là một văn kiện thông luật (Common Law Document); để hiểu được nó cần phải nghiên cứu lịch sử ra đời và nhiều giải thích tư pháp về nó [9] .

Một văn bản pháp luật dù đầy đủ, chi tiết nhất thì cũng không tránh nổi những thiếu sót hoặc mập mờ mà cần tới sự giải thích của tư pháp hoặc một giới chức có thẩm quyền. Do vậy coi việc nghiên cứu và so sánh văn bản quy phạm pháp luật là đối tượng riêng rẽ của luật so sánh là không xác đáng. Bản thân quan niệm về pháp luật và văn bản quy phạm pháp luật cũng có những nét khác biệt giữa các hệ thống pháp luật. Chẳng hạn Kinh Koran được xem là bản văn pháp luật cao nhất tại các nước theo truyền thống pháp luật Hồi giáo. Trong khi ở Hoa Kỳ có quan niệm bất kể một loại văn kiện nào có chứa đựng những quy tắc mà khi vi phạm nó được pháp luật bảo hộ bằng cách áp dụng một chế tài đều được xem là nguồn của pháp luật, chẳng hạn như nội quy của một trường đại học [8, tr.2-3].

Thứ năm, trong lúc cao hứng nhất các nhà luật học so sánh lừng lẫy cũng chỉ đề cập tới tác dụng của luật so sánh đối với sự hiểu biết lẫn nhau giữa các dân tộc trên thế giới, đối với việc thiết lập nên các điều ước quốc tế trong đó ấn định sự thoả hiệp về chính sách của các quốc gia, và đối với việc tìm kiếm nguồn cho luật quốc tế theo Điều 38 của Quy chế Toà án Thường trực Quốc tế. Vậy quan điểm cho rằng so sánh các quy phạm của luật quốc gia với “quy phạm của luật quốc tế” là đối tượng của luật so sánh cần phải xem xét lại, trước hết, về mặt kỹ thuật. Theo Ernst Rabel, đối với pháp luật thì chỉ những gì có cùng chức năng mới có thể so sánh được [2] . Vậy phải chăng chúng ta so sánh được các quy phạm của luật quốc gia và các quy phạm của luật quốc tế, trong khi luật quốc tế có chức năng khác biệt, dù rằng trong các điều ước thống nhất về luật tư (cả quy phạm thực chất và quy phạm xung đột)? Nếu quốc gia chấp nhận các quy phạm đó, thì chúng mới có chức năng như luật quốc gia để áp dụng vào các trường hợp cụ thể.

Đối với tư pháp quốc tế là một bộ môn sử dụng nhiều phương pháp của luật so sánh, nhưng giữa chúng có sự khác biệt. Tư pháp quốc tế có mục đích ấn định các giải pháp cho các trường hợp cụ thể. Còn luật so sánh chỉ có thể giúp cho việc tìm kiếm các giải pháp…

Luật so sánh là một khoa học pháp lý đơn thuần, có tính chất tổng quát và không tác động trực tiếp tới thực tiễn tranh chấp. Nó khác với xã hội học pháp luật, bởi xã hội học pháp luật có mục đích tìm kiếm quan hệ nhân quả giữa pháp luật và xã hội, tìm kiếm mô hình mà có thể suy luận ra rằng liệu pháp luật có ảnh hưởng tới ứng xử của con người hay không, hoàn cảnh nào thì ảnh hưởng, và pháp luật bị ảnh hưởng như thế nào khi xã hội thay đổi…

Trước khi có thể đi tới định nghĩa sơ bộ về luật so sánh, chúng ta hãy khảo sát một bộ môn có phần chen lấn với nó là chính trị học so sánh.

Theo nghĩa cổ điển, so sánh chính trị được xem như việc phân tích các chế độ chính trị. Do đó, nó có thể không được nhìn nhận như một bộ môn, mà chỉ là một lĩnh vực nghiên cứu – một lĩnh vực đặc biệt của khoa học chính trị nhấn mạnh tới phương pháp so sánh, đối chiếu, và cách thức, lý do các hiện tượng chính trị có thể được so sánh [5, tr.309-310].

Ngày nay chính trị học so sánh được xem như một bộ môn được tạo nên bởi ba yếu tố liên quan:

Một, nghiên cứu các nền chính trị của các nước trên thế giới tách biệt với nhau.

Hai, so sánh các hệ thống chính trị giữa các nước với mục đích phân biệt và giải thích những điểm giống và khác nhau giữa những hiện tượng chính trị cụ thể đang được xem xét. Yếu tố này không chú trọng hoàn toàn vào thông tin về các hệ thống chính trị mà tập trung vào việc xây dựng các luận điểm, quan điểm hay học thuyết và việc kiểm tra các luận điểm, quan điểm hay học thuyết thông qua hoạt động so sánh như vậy.

Ba, tập trung vào phương pháp nghiên cứu mà tại đó chú ý tới các quy tắc và tiêu chuẩn cho việc nghiên cứu so sánh, có thể bao gồm mức độ phân tích và giới hạn, khả năng của bản thân hoạt động so sánh.

Các yếu tố nêu trên cho thấy sự kết hợp giữa các vấn đề về nội dung và phương pháp của chính trị học so sánh. Do đó có thể xem nó như một bộ môn phân tích nền chính trị của nước ngoài và áp dụng phương pháp so sánh vào việc nghiên cứu các hệ thống hay các hiện tượng chính trị ở các nước khác nhau, đồng thời đưa ra các quy tắc và tiêu chuẩn cho việc nghiên cứu so sánh nhằm tiếp thu các kinh nghiệm chính trị, xây dựng và kiểm tra các lý luận chính trị, cũng như xác định các giới hạn và khả năng của hoạt động so sánh chính trị.

Có phần nào khác hơn, luật so sánh là một bộ môn khoa học pháp lý tổng quát sử dụng phương pháp so sánh làm trọng yếu để nghiên cứu các vấn đề pháp luật thuộc các hệ thống pháp luật khác nhau; nghiên cứu hệ thống pháp luật của các nước một cách tách biệt; và nghiên cứu việc sử dụng, cũng như hiệu quả của phương pháp so sánh.

Tất nhiên không thể có một định nghĩa nào làm thoả mãn mọi hiểu biết, nếu như không được diễn giải một cách đầy đủ sau đó. Song theo tác giả, định nghĩa trên đã nêu bật được đặc trưng và các nhóm đối tượng lớn của luật so sánh. Nhưng cũng cần nhấn mạnh rằng, trọng tâm của luật so sánh là luật tư.

2. Mục đích và chức năng của luật so sánh

Trước hết phải khẳng định rằng, việc nghiên cứu luật so sánh không chỉ nhằm xác định khuynh hướng phát triển chung của pháp luật. Chức năng đầu tiên và quan trọng nhất của luật so sánh là hỗ trợ cho các cơ quan lập pháp xây dựng pháp luật. Lịch sử đã cho biết rằng quá trình thống nhất luật tư ở Đức đã phải dùng đến phương pháp so sánh. Người ta không chỉ xem xét tới các luật lệ khác nhau có hiệu lực tại Đức, mà còn xem xét tới cả luật lệ của Pháp, Hà Lan, Thuỵ Sỹ và Áo. Sau đại chiến thế giới lần thứ hai, tại nước này, người ta cũng đã sử dụng luật so sánh để xây dựng nên các luật về đại lý thương mại, luật công ty, luật chống độc quyền và để đưa các quan điểm bất đồng ra trước Toà án Hiến pháp Liên bang [2,tr.761-762].

Sự cần thiết nhất thể hoá và hội nhập pháp luật của các nước là hệ quả tất yếu của quá trình toàn cầu hoá đời sống kinh tế thế giới. Do đó, luật so sánh phải tìm ra những vấn đề cụ thể nào cần thống nhất; những đặc điểm chung, sự giống nhau và sự khác nhau của các hệ thống pháp luật của các nước; căn nguyên của sự khác biệt giữa các hệ thống pháp luật; và phải xây dựng các giải pháp cho tiến trình nhất thể hoá và hội nhập pháp luật.

Luật so sánh có tác dụng vô cùng to lớn trong việc xây dựng nhiều điều ước quốc tế thống nhất một số lĩnh vực pháp luật từ xưa đến nay, ví dụ như Công ước quốc tế nhằm thống nhất một số quy tắc liên quan đến việc bắt giữ tàu biển ký kết tại Brussels năm 1952; Công ước về các quyền sở hữu đối với tầu bay ký kết tại Geneva năm 1948…

Việc ký kết, gia nhập các điều ước quốc tế tăng lên rất nhanh cùng với sự phát triển của quá trình hội nhập quốc tế. Vậy chỉ có luật so sánh mới có thể giúp chúng ta hiểu một cách đầy đủ nội dung của các điều ước quốc tế, bởi lẽ nó được tạo nên bởi sự thoả thiệp giữa các chính sách của các quốc gia hay giữa các hệ thống pháp luật của các quốc gia. Ví dụ như Công ước Geneva năm 1948 nói trên (mà Việt Nam đã gia nhập) là sự thoả hiệp giữa Họ Pháp luật Anh- Mỹ và Họ Pháp luật La Mã- Đức mà trong đó quyền thủ đắc tầu bay, trong một số trường hợp, chỉ có thể hiểu được với sự phân tích tập quán kinh doanh của các ngân hàng Mỹ .

Luật so sánh còn góp phần quan trọng vào việc cải cách pháp luật quốc gia. Nó cung cấp cho các nhà làm luật, các nhà lý luận, các thẩm phán và những người hoạt động thực tiễn pháp lý khác những giải pháp để giải quyết các vấn đề xã hội. Các giải pháp này đôi khi hữu ích hơn những tư tưởng đang bị vây hãm chặt bởi hệ thống pháp luật quốc gia đang cần cải cách.

Trong hoạt động xét xử, các thẩm phán có nhiệm vụ đánh giá và áp dụng pháp luật. Điều đó dẫn đến hai trường hợp.
Một là hệ thống pháp luật quốc gia có “khoảng trống”. Trong trường hợp này ở một số nước cho phép thẩm phán sử dụng các giải pháp của luật nước ngoài [2, tr.762-763]. Hai là trường hợp toà án phải áp dụng luật nước ngoài (trong đó kể cả trường hợp áp dụng trực tiếp các điều ước quốc tế) để xét xử. Vậy luật so sánh cũng giúp cho công tác xét xử được đúng đắn, khách quan.

Đối với đào tạo và giáo dục pháp luật thì luật so sánh chiếm một vị trí quan trọng. Nó giúp cho người học có nhận thức tổng quát, linh động, không bị đóng đinh vào một quan niệm nào đó để chính họ là những người làm phát triển hệ thống pháp luật quốc gia trong tương lai.

Ngoài ra, luật so sánh còn giúp cho những người tham gia các giao dịch quốc tế tránh khỏi những sai lầm và biết được thực chất các công việc của mình.

Qua đây có thể nói, không thể trình bày đầy đủ các chức năng và mục đích của luật so sánh trong một định nghĩa ngắn gọn về luật so sánh. Cần phải khẳng định rằng luật so sánh không thể chỉ mang lại hiểu biết chung chung mà có những tác dụng cụ thể trong cuộc sống.

3. Phân loại các họ pháp luật trên thế giới

Các nhà luật học so sánh thường dựa vào những tiêu chí khác nhau để phân loại các họ pháp luật trên thế giới và từ đó nghiên cứu chúng hay trình bày chúng theo các tiêu chí đó. Do vậy trước khi đi vào phần trình bày các họ pháp luật lớn trên thế giới, họ thường phân tích các tiêu chí của mình.

Các luật gia XHCN thường căn cứ vào chế độ chính trị, phân loại các hệ thống pháp luật thành Hệ thống Pháp luật XHCN và một hệ thống đối lập với nó là Hệ thống Pháp luật Tư sản. Quan niệm này xuất hiện thường xuyên trên sách báo, cũng như các diễn đàn ở các nước theo con đường XHCN nói chung và ở Việt Nam hiện nay nói riêng. Trong lĩnh vực luật so sánh, Eoersi, là một đại biểu, dựa vào học thuyết Marx về quan hệ sản xuất và sở hữu tư liệu sản xuất, cũng như việc sắp xếp quyền lực trong xã hội, phân loại các hệ thống pháp luật thành “kiểu pháp luật XHCN” và “kiểu pháp luật tư bản chủ nghĩa” mà ở kiểu pháp luật thứ hai này, Hệ thống Pháp luật châu Âu lại được phân loại thành bốn nhóm khác nhau dựa vào thời gian, cách thức và mức độ mà giai cấp tư sản thành công trong việc thiết lập quan hệ sản xuất tư bản trong lòng chế độ phong kiến. Các nhóm đó bao gồm: (1) Anh và các nước Phương Bắc; (2) Pháp; (3) các nước nói tiếng Đức ở Trung Âu, Hungary và một phần Đông Âu; (4) các nước ở Đông- Nam châu Âu.

Dựa vào căn bản của pháp luật, hay nói cách khác, dựa vào những yếu tố căn bản ảnh hưởng tới pháp luật như: tôn giáo, luân lý và công lý, có quan niệm phân loại các hệ thống pháp luật trên thế giới thành ba loại: Hệ thống Pháp luật Hồi giáo và Ấn Độ (bị ảnh hưởng của tôn giáo); Hệ thống Pháp luật Trung Hoa (bị ảnh hưởng của luân lý); và Hệ thống Pháp luật Pháp-La tinh, Hệ thống Pháp luật Anh–Mỹ, cũng như Hệ thống Pháp luật Xã hội Chủ nghĩa (bị ảnh hưởng của công lý) [10, tr. 94].

Giống với quan điểm của Lévy – Ullmann, nhiều luật gia ở Việt Nam cho rằng việc phân loại các hệ thống pháp luật trên thế giới thường căn cứ vào vai trò của các nguồn của pháp luật. Xem xét đến sự khác nhau về nguồn của pháp luật, Lévy-Ullmann phân biệt ba họ pháp luật khác nhau: Họ Pháp luật Lục địa, Họ Pháp luật của các nước nói tiếng Anh và Họ Pháp luật Hồi giáo.

Có quan điểm phân loại các hệ thống pháp luật dựa vào chủng tộc hoặc dựa vào sự ảnh hưởng của ius gentium, Luật La Mã, Luật Giáo hội hay các tư tưởng dân chủ. Song các quan niệm về cách phân loại như vậy hiện nay ít được nhắc đến. Có ba quan niệm hiện đại thường được tranh luận nhiều trong lĩnh vực luật so sánh:

Thứ nhất, quan niệm phân loại căn cứ vào nội dung mà tại đây có sự chú ý thích đáng tới nguồn gốc, xuất xứ và các yếu tố chung của pháp luật. Đại biểu cho quan niệm này là Arminjon, Nolde, Wolff chia các hệ thống pháp luật trên thế giới thành bảy họ khác nhau như: Pháp, Đức, Bắc Âu, Anh, Nga, Đạo Hồi và Đạo Hindu.

Thứ hai, quan điểm của René David và John E.C. Brierley căn cứ vào tiêu chí kỹ thuật (như thuật ngữ, nguồn và phương pháp của pháp luật) và tiêu chí chính trị, xã hội (bổ sung cho tiêu chí thứ nhất, là điều kiện đủ với sự xem xét tới các nguyên tắc triết học, chính trị, kinh tế và mục tiêu xây dựng kiểu loại xã hội), sắp xếp các hệ thống pháp luật trên thế giới thành Họ Pháp luật La Mã – Đức, Pháp luật XHCN, Common Law, Pháp luật Đạo Hồi, Pháp luật Ấn Độ, Pháp luật Viễn Đông, Pháp luật châu Phi và Madagascar.

Thứ ba, quan điểm của Konrad Zweigert và Hein Koetz cho rằng phải dựa vào phong cách pháp lý để phân loại các hệ thống pháp luật trên thế giới, bao gồm các yếu tố: (1) Lịch sử phát sinh và phát triển của hệ thống pháp luật; (2) Cách thức tư duy pháp lý đặc trưng và nổi bật; (3) Các chế định đặc biệt; (4) Các loại nguồn mà hệ thống pháp luật chấp nhận và cách thức sử dụng chúng; và (5) Ý thức hệ của hệ thống pháp luật. Vì thế các ông đã phân loại các hệ thống pháp luật trên thế giới thành các họ như: Họ Pháp luật La Mã, Họ Pháp luật Đức; Họ Pháp luật Anh–Mỹ; Họ Pháp luật Bắc Âu; Họ Pháp luật XHCN; Họ Pháp luật Viễn Đông; Họ Pháp luật Đạo Hồi; Họ Pháp luật Hindu.

Vậy bất kỳ tác giả nào khi trình bày các họ pháp luật trên thế giới đều phải tuân thủ những tiêu chí tối thiểu như: lịch sử, cấu trúc hệ thống và nguồn. Thứ tự trình bày như nhau giữa các hệ thống pháp luật mới làm nổi bật được những điểm giống và khác nhau giữa chúng. Tác giả cho rằng yếu tố phân loại của Konrad Zeigert và Hein Koetz rất hợp lý, cụ thể, dễ tiếp cận, nhưng có lẽ việc sắp xếp các họ pháp luật của René David và John E.C. Brierley thường được nhắc tới. Tuy được sắp xếp không giống nhau và tiêu chí phân loại khác nhau, nhưng trong những tác phẩm nổi tiếng của mình các ông đều đề cập đầy đủ tới các yếu tố quan trọng của hệ thống pháp luật. Sách của hai giáo sư người Đức nói trên còn có một phần quan trọng đề cập đến những chế định lớn của luật tư, nên càng làm nổi bật những đặc điểm của các họ pháp luật.

4. Dạy luật so sánh ở Việt Nam hiện nay

Qua các nghiên cứu ở trên, đứng trên phương diện giáo dục, chúng ta thấy cần phải thiết kế một chương trình đào tạo thích hợp về luật so sánh. Trước hết nói về cách soạn giáo trình, không thể áp đặt ý kiến của tác giả cho người học mà trong khi không giới thiệu được tương đối đầy đủ các quan điểm, hay chí ít phân tích một cách logic các vấn đề của môn luật so sánh. Các quan điểm mới mẻ chưa được thừa nhận rộng rãi, thì không nên xem như những vấn đề mấu chốt mà cần đặt chúng ở vị trí giới thiệu có tính chất tham khảo. Hơn nữa, cần phải nghiên cứu nhiều tài liệu tham khảo từ nhiều nguồn khác nhau, không nên chỉ tham khảo tài liệu tập trung ở một nước, nhất là nước chưa phát triển mạnh bộ môn đó. Giáo trình cần phải tuân thủ một logic chặt chẽ, không nên có sự trộn lẫn thiếu tinh tế.

Việt Nam là một nước theo truyền thống pháp luật Soviet, nên trong giáo trình và trong giảng dạy cần chú ý đến những khác biệt của pháp luật Phương Tây, nhất là Họ Pháp luật Anh- Mỹ. Ngoài ra cần chú ý truyền đạt cho người học bằng phương pháp của họ pháp luật mà họ đang tiếp cận.

Nhận thức rõ về mục đích và chức năng của luật so sánh, không cho phép chúng ta sắp xếp chương trình theo cách thức thiên về nhận thức có tính chất cá nhân. Chẳng hạn như xếp chương trình dạy luật so sánh mà trong đó có quá nửa là dạy lý thuyết chung hay lý luận đơn thuần về luật so sánh, hoặc các hệ thống pháp luật của những nước ASEAN, trong khi giới thiệu rất ít về các họ pháp luật lớn trên thế giới. Việc tìm hiểu thêm pháp luật các nước ASEAN là cần thiết đối với Việt Nam, nhưng chỉ nên đưa vào các chuyên đề.

Việc dạy luật so sánh cho học viên chỉ có hiệu quả khi học viên đã có một khối lượng kiến thức về pháp luật tương đối đầy đủ và có hệ thống. Tốt nhất là giảng dạy cho học viên năm cuối của chương trình đào tạo cử nhân luật học. Tuy nhiên đối với học viên cao học, thì nên giảng dạy môn luật so sánh ngay từ năm đầu tiên của chương trình đào tạo.

Có lẽ nên có trong chương trình đào tạo luật so sánh một số tiết so sánh vi mô, có nghĩa là so sánh một số chế định quan trọng nhất làm bật những khác biệt và giống nhau của các họ pháp luật, bởi bản thân mỗi truyền thống pháp luật đều có những chế định nổi bật của mình như: Đối với Common Law là chế định trust; Đối với Civil Law là nghĩa vụ; Đối với Sovietique Law là sở hữu; Còn đối với Islamic Law là gia đình.

TÀI LIỆU THAM KHẢO

1. Department of Information of Republic of Indonesia 2989, The 1945 Constitution of the Republic of Indonesia.
2. Hein Koetz, Comparative Law in Germany Today – Rerue Internationale de Droit Comparé – No0 4- 1999.
3. Konrad Zweigert & Hein Koetz, An Introduction to Comparative Law Clarendon, Press- Oxford, 1992.
4. Michael Bogdan, Luật so sánh, Kluwer Law and Taxation, PGS.TS.Lê Hồng Hạnh và Th.S. Dương Thị Hiền (dịch) dưói sự tài trợ của SIDA.
5. Peter Mair, Comparative Politics: An Overview- A New Handbook of Political Science – Edited by Robert E. Goodin and Hans – Dieter Klingemann-Oxford University Press, 2000.
6. Võ Khánh Vinh, Giáo trình luật học so sánh, Đại học Huế, NXB Công an Nhân dân, Hà Nội, 2002.
7. René David & John E.C. Brierley, Major Legal System in the World Today, Second Edition, Free Press , 1978.
8. Robert A. Carp & Ronald Stidham, Judicial Process in America, CQ Press, 1983.
9. The Supereme Court Historical Society, The Court and Constitutional Interpretation– USA.
10. Vũ Văn Mẫu, Dân luật khái luận, Sài gòn, 1960.

nguồn: http://www.vnu.edu.vn/en/contents/index.php?ID=860

Các blog về luật so sánh Thứ Hai, Tháng 11 10 2008 

http://www.comparativelawblog.blogspot.com/

http://eulaw.typepad.com/eulawblog/2005/09/comparative_law.html

http://transnationallawblog.typepad.com/

http://www.mcgill.ca/maritimelaw/comparative/

Theo dõi

Get every new post delivered to your Inbox.